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或者说在不追求任何利益的情况下公众就不会有什么诉求,这可以说是公众诉求概念中最为本质的东西。

古典意味着既古老又经典,19世纪的宪政实在不配享用这个称号。就此而言,古希腊古罗马宪政只不过是原始民主制度的自然延伸而已。

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由于现代宪政的兴起本身就是反君主专制的产物,其注意力势必集中于国家权力的限制问题上,追求有限政府亦即消极宪政自然而然地成为17-19世纪宪政运动的主旋律。不过,宪政理念以及人类争取宪政的斗争和创建宪政的探索活动早在此之前就开始了,正如戈登所说:立宪的政治秩序的观念,其起源与西方政治思想一样古老。因为:第一,这种历史分期法很可能受到了西方法律思想史学科的影响,其中的古典一词,显然是从16-19世纪流行于西方的古典自然法学派的名称中借用过来的。任何特定的模式或设计,与有机体在其生命周期中某一特定时刻所呈现的形式相类似,只是其中的一个驿站而已。换言之,古希腊古罗马宪政的产生植根于和得益于原始民主遗风的大量保留。

而为了使这些对立面,这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在‘秩序的范围以内。[14]与此不同,现代宪政因为是在推翻封建等级制度的斗争和胜利中诞生的,所以,创建伊始它就公然宣布,某些基本人权是每一个人生而享有的天赋权利,是神圣不可侵犯的,所有人们在法律面前都一律平等,这些基本宪法原则至少在形式上承认了社会成员都有参与政治经济文化生活的平等权利。宅基地和自留地、自留山,可以属于集体所有,也可以不属于集体所有(比如属于国家所有或者其他主体所有)。

[10] 2011年,人民日报发表文章称,当前,我国城镇化率是46.59%,而城镇户籍人口占总人口的比例只有约33%。魏治勋:《法律授权模态的规范分析》,《苏州大学学报(哲社版)》2009年第2 期。全国人大常委会法工委在解释这一条款时称,这里所讲市区,我国现行的法律还没有给予一个确切的定义,但在实践中,一般理解为城市的建成区。这样,城市中的私房,其房屋所有权属于个人,但房基地是国家的。

最后,这种解释方案符合我国当前关于城乡统筹和新型城镇化的发展要求。如此一来,宪法实际上就为国家征收农村集体土地提供了更为坚实的规范基础。

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这意味着有13.6%即1.28亿生活在城镇里的人没有真正城市化。依照这种解释方案,城市只能建设在国有土地上,如果要进行现代工商业和城市化建设,只能申请国有土地——我国现行《土地管理法》就遵循了这个逻辑,该法规定,除了建设乡镇企业,村民住宅和乡(镇)村公共设施、公益事业这四种例外情况外,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。具体来说,主要表现在以下四个方面: (一)从产权界定的角度来说,城市的土地属于国家所有中所规定的国家所有是什么意思呢?是国家对1982年时城市里依然存留的私有土地的产权进行了无偿概括国有化,[2]还是仅仅宣示性地认为城市的土地可以(或应当)属于国家所有?这个问题的答案在很长一段时间内并不清楚。[12] 虽然我国现行宪法在1982年通过时尚没有关于国家尊重和保障人权的明确规定,而且这部宪法直到今天也不是一部规范宪法,但在1982年修改时,这部宪法确实致力于保护公民的权利。

第二种解释方案认为,宪法第10条第1款是一个土地国有化的条款,但是这里所规定的城市只包括1982年修宪时既有城市范围内的土地,而不包括之后新建的城市以及因为既有城市扩张而新被纳入到城市范围内的土地。[2]14正是基于这一学术理念,笔者力图基于法解释学的分析,为现行宪法第10条第1款的规定寻找一种能够维护宪法正当性且符合社会发展需要的解释方案。其结果是,虽然地方政府可以在短期内获得高额的土地增值收入,但却同时会给整个国家带来巨大的维稳压力,并同时会危害到科学发展观的落实和和谐社会的建立。包括土地权利在内的财产权,不仅关系到公民人格的健康发展,而且是公民保持有尊严生活所不可或缺的基本条件。

比如小平同志在《党和国家领导制度的改革》报告中就特别强调,要中央将向五届人大三次会议提出修改宪法的建议,要使我们的宪法更加完备、周密、准确,能够切实保证人民真正享有管理国家各级组织和各项企业事业的权力,享有充分的公民权利……[13]299正是在这种思想的指导下,八二宪法不但将公民的基本权利和义务作为第二章提到了国家机构之上,而且如同彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中所说的那样,根据历史的经验和‘文化大革命的教训,关于公民的基本权利的规定,不仅恢复了1956年宪法的内容,而且规定得更加切实和明确。[11] 第二种解释方案打破了土地城市化=土地国有化这一错误的逻辑,有利于保护农民和农民集体的土地权利。

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[14]33另外,2004年之后,国家尊重和保护人权已经不再仅仅是一个自然法理论,而是已经明确规定到我国宪法之中的基础规范。应当说,这样的反驳意见不是没有道理,从直觉上似乎也更符合1982年宪法修改委员会委员们的意见。

所以对于宪法中土地条款的解释必须谨慎,必须在多样化的利益格局中超越特定利益的局限性,寻求共同体所要求的社会一体感,以确保社会生活的稳定。(3)为了更好地保护公民和其他组织的土地权利,现行宪法除了在第13条第3款规定国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产进行征收或者征用并给予补偿之外,还专门通过第10条第3款设置了一个特别条款,即惟有基于公共利益的需要,并依照法律的规定,国家才可以对土地实行征收或者征用并给予补偿。像北京市郊区,土改时就有这样的规定,所有权归国家,使用权归农民。然而,这里的问题在于,八二宪法将城市私有土地所有权无偿概括国有化的正当性是什么?原属公民所有的城市私有土地可否通过宪法修改无偿剥夺?公民自然享有的土地使用权又是如何取得的,在法律上如何界定,是不是也有使用期限的限制,出让时是否需要补交土地出让金呢?这些问题的答案并不清楚。还有人可能会认为城市的土地属于国家所有就是一个命令性规范,其规范含义是城市的土地必须属于国家所有,他们甚至可以从宪法修改委员会的讨论记录中找到相关证据,来证明八二宪法之所以史无前例地规定这一条款,就是希望先将城市土地无偿国有化,然后通过土地征用条例再逐步将农村土地国有化。(2)这种解释方案会让宪法第10条第1款的规定与宪法第10条第3款发生规范冲突。

因为这个条款也可以被视为是一个授权性条款,即,宪法通过该条款赋予国家在一定条件下将矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源移转为国家所有的权力。不过, 2007年10月28日通过的《城乡规划法》删除了上述规定和界定,所以宪法第10条第1款规定的城市与宪法第30条规定的市的关系,依然并不明朗。

在这个过程中,作为国有土地所有权人的国家虽然获得了被征收土地的大部分增值收益,但却消耗了作为主权者和社会管理者的权威性和正当性,并由此导致了城乡差距扩大、社会抗议频发,维稳压力激增,以及土地的城市化快于人口的城市化等不欲后果。1982年宪法颁布以后被划归城市规划区的土地,必须经过征收才可以转变为国有土地。

从法解释学的角度来看,这一条款共有4种可能的解释方案:(1)必须论,即城市的土地必须属于国家所有。宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有,固然是一项关于经济制度的规定,但其同时也确认了各种土地权利人对于土地的权利。

然而,这种观点的缺陷同样十分明显,因为名义上的土地所有权是一个极为模糊的概念。在这四种解释方案中,禁止论是首先应被排除的。比如,巩固教授在最近发表的文章中提出,如果将国家所有权认定为是一项私法权利,会不会出现国家所有权是国家防御国家之权的悖论呢?其认为,要化解这种悖论,就应当将宪法关于自然资源国家所有权的规定界定为是一种宪法上的公权。喻中:《再论可以P与 可以不P的关系》,《江汉大学学报》(人文社科版)2004年第1期。

[13]1982年宪法之所以放弃1978年宪法而以1954年宪法为基础进行修改,最为主要的原因之一就在于前者来不及全面总结新中国成立以来社会主义建设的经验教训,也来不及彻底清理和消除十年动乱中左的思想影响,以至在这部宪法中还保留着一些错误的规定,如继续肯定文化大革命,坚持以无产阶级专政下继续革命理论为指导等。[5] 全国人大常委会1989年12月26日通过的《城市规划法》第3条规定,本法所称城市,是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。

原因很简单,城市的土地可以属于国家所有,也可以属于集体所有。对于这一规定,当时的人们并没有给予太多关注,也没有认真考虑这一宪法修改所可能带来的后果。

城市可以建设在国有土地上,也可以建设在非国有土地上。[11] 参见《中共深圳市委、深圳市人民政府关于加快宝安龙岗两区城市化进程的意见》,深发[2003]15号,2003年10月29日。

1966年9月26日,北京市房地产管理局在全国率先出台了《关于接管私房的若干规定》。即,宪法授权国家在基于公共利益需要的情况下,有权将城市的土地移转为国家所有,这与社会主义建立财产社会共有(或公有)的理想是一致的。当然,这一解释方案并不认为集体土地上可以随意进行现代工商业建设,而只是强调集体土地也具有自主地、直接地建设现代城市和发展现代工商业建设的权利和资格。[3]619 这似乎表明宪法起草者所说的城市是指城市市区或建成区,而不包括城市郊区的土地。

事实上,无论将城市界定为城市规划区,还是城市市区,抑或城市建成区,都是不合适的,因为这些不确定法律概念所指涉的对象并不稳定,时刻处在不断变化之中。统一规定城市的土地属于国家所有。

2.新解释方案具有现实可接受性 首先,这种解释方案可以排除城市的土地属于国家所有中可能蕴含的文革遗产宪法化的毒素,维护了宪法的正当性。[14] 虽然 城市的土地属于国家所有这一规定是以陈述句的形式规定到现行宪法中的,但作为宪法正文的组成部分,其应当被理解为是由规范模态词+行为构成的法律规范,而非对某种现象或事实的描述。

(2)在实践层面,这种解释方案默认了宪法第10条第1款是对1982年之前依然存在的城市私有土地的无偿概括国有化,因此违背了法不溯及既往的原则。也正因为如此,对于宪法条文或者宪法规范的解释不仅要具有现实和实践的可接受性,而且要具有宪法体系内部的一致性。

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